El consentimiento informado es el instrumento jurídico y ético que reconoce el derecho a la autonomía de la voluntad en la relación médico-paciente. Entendiendo como tal el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Este derecho personalísimo a la autonomía de la voluntad o libre determinación involucra una primera obligación medica que es la información de riesgos (en los estudios de diagnóstico; terapéuticas clínicas o quirúrgicas propuestas, etc.) que le permitan al paciente (o eventualmente a sus familiares o representantes legales) evaluar las alternativas posibles, desde la negativa al tratamiento hasta la aceptación parcial o total del procedimiento aconsejado.
En cuanto a la revocación se trata de una declaración unilateral de voluntad del paciente incausada que retrotrae la situación al momento inicial.
De esta manifestación debe quedar constancia escrita en la historia clínica. Una vez notificado el profesional de esta decisión deberá informar al paciente y hacerle conocer su estado actual y el riesgo de prescindir de la asistencia profesional, situación que también deberá constar en la historia clínica.
Sin embargo, en muchas oportunidades las personas que necesitan de los servicios de un profesional de la salud no tienen las condiciones psicológicas, psiquiátricas o físicas suficientes para tomar una decisión y expresar su voluntad sobre el tratamiento a seguir.
El artículo 59 del nuevo Código Civil y Comercial nacional estipula que pueden emitir la decisión por sustitución o “consentimiento por representación” el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente.
CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN NUEVO CONCEPTO DE "FAMILIA"
La normativa legal recepta un nuevo concepto de familia, tal como la realidad se nos impone, en su sentido amplio, es decir no se limita a considerarla como tal a su concepción tradicional, sino que ahora es familia, no sólo el cónyuge, sino también lo es el "conviviente", por lo que se acepta normativamente, por primera vez en el código de fondo a la unión convivencial.
La inclusión del conviviente, como posible representante del paciente es una forma de reconocer la diversidad de modelos de familia que hoy existen. Ejemplo de ello resulta ser la sanción de la ley nacional de Matrimonio Igualitario 26.618/2010, que admite una conformación familiar diferente a la otrora clásica definición de matrimonio.
Cabe concluir que la "familia convivencial o de hecho" debe ser incluida como un modelo de familia válido dentro del sistema de protección familiar.
INCORPORACIÓN DE LA FIGURA DEL "ALLEGADO" AL PACIENTE
La incorporación del allegado al paciente entre los facultados para tomar decisiones sanitarias implica el respeto del principio de primacía de la realidad en el ámbito de las relaciones de familia, dándole importancia significativa a los vínculos afectivos de hecho. Por ejemplo, pude ser un amigo que convive -transitoriamente- por razones laborales o de estudio con el paciente por un tiempo prolongado.
También lo encontramos plasmado en el Decreto 415/06, reglamentario de la ley 26.061 de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 7: "Se entenderá por 'familia o núcleo familiar', 'grupo familiar', 'grupo familiar de origen', 'medio familiar comunitario' y 'familia ampliada', además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección".
REPRESENTANTE LEGAL
También se encuentra posibilitado de decidir por el paciente el representante legal, quien podría ser el tutor, el curador (con función de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud), los progenitores de un menor o la persona designada por el propio paciente en forma previa a encontrarse en tal situación.
SISTEMA DE APOYOS
Otra figura que se incorpora a la legislación de fondo es la de los apoyos, regulada en el artículo 43 del nuevo Código Civil y Comercial. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
Pero es excepcional, porque la figura del apoyo es una forma de dar cumplimiento con la normativa convencional suscripta por Argentina, en particular con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006 Nueva York). Así se ha dicho: "Considerando que las personas con discapacidad pueden y deben ser consultadas para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y sobre su salud y autorizar y conocer los tratamientos médicos que reciban. Esto implica complementar y acompañar, no a suplantar, su voluntad".
¿Para qué actos médicos es válido el consentimiento de representación?
Los actos médicos que podrán autorizar los terceros decisores, se encuentran determinados por su gravedad. No cualquier paciente imposibilitado absolutamente de expresar su voluntad va a ser sustituido en la decisión, sino sólo aquel que se encuentre en una situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud.
¿Cuándo el médico puede prescindir del consentimiento?
En ausencia de todos los posibles sustitutos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. Es decir en caso de "emergencia y urgencia" conceptos estos que escapan al saber jurídico, dependiendo para ello del grado y diferenciación que realicen los servicios de emergencias sanitarios los que clasificaran en función al deterioro o peligro para la salud o vida del paciente.
Las decisiones por sustitución como una necesidad o como una posibilidad no es una cuestión menor. El tratamiento médico sin consentimiento del propio paciente es, en realidad, un tratamiento involuntario que debería permitirse sólo en situaciones excepcionales.
Los mecanismos de sustitución en la decisión deben regularse como una posibilidad ante casos extremos, es decir, una medida de última ratio o "última razón" o "último argumento" lo que puede interpretarse como que es el último argumento posible en el tiempo o bien que es el argumento definitivo que hace innecesario seguir argumentando en el mismo sentido y que es muy superior a todo argumento en sentido contrario.
