Los Presidentes de los bloques de la oposición han deducido ante la Sala II de la Suprema Corte de Justicia una acción declarativa de certeza; y una segunda llamada cautelar (accesoria de la principal) contra el Decreto del P. E. Provincial que nomina a la Dra. María Teresa Day como Juez de ese Alto Tribunal. Analizaremos cada una de ellas, a saber:
1) Los fundamentos esgrimidos por los Senadores del P.J., Intransigente y Colectora para la acción declarativa de certeza estriba en que la Dra. Day no reúne los requisitos del art. 152 inc. 3 de la Carta Magna provincial pues no ha ejercido como abogada (ser abogada con 10 años de ejercicio de la profesión u 8 de magistrada) y que se trataría de una situación de incertidumbre que ocasionaría un grave daño a la instituciones y que sus decisiones serían nulas a tenor del art. 43 de la Const. Pcial. Además se apoyan, en un fallo de la Corte local, en que los legisladores se encuentran legitimados para accionar en materia de sanción y aprobación de una ley que autorizó un empréstito y que no habría la mayoría especial requerida para su sanción.
2) En cuanto a la medida cautelar que se solicita por los legisladores, se pide la inmediata suspensión del trámite del acuerdo y del plazo para su aprobación automática del pliego también dirigida al H. Senado de la Provincia.
Con el debido respeto a la investidura de los legisladores, creemos erróneo y por ende, equivocado el planteo formulado por la oposición, por las siguientes razones:
A) La naturaleza de la acción declarativa de certeza (art. 3 del código procesal civil) está condicionada a ciertos requisitos: a) debe existir un estado de incertidumbre (de allí su nombre); b) debe existir un caso concreto; c) debe haber un interés legítimo, sea para declarar que existe un derecho o no, aún cuando éste no haya sido violado.
B) Sostenemos que no existe un estado de incertidumbre pues el P. Ejecutivo cumplió con su obligación constitucional de enviar el pliego al H. Senado conforme al art. 128 inc. 9 de la Constitución de Mendoza con relación a “todos los funcionarios que esta Constitución determina” (ni siquiera habla de magistrados). Además no existe tal presunto estado de incertidumbre, toda vez que la obligación del Ejecutivo es enviar el pliego de la Dra. Day y me pregunto qué incertidumbre puede haber en tal caso. Máxime si los que peticionan son senadores y no pueden tener tal estado de “zozobra” institucional pues para ello está el debate futuro sobre los requisitos de la Dra. Day y ellos son los principales protagonistas. Mal pueden pedir consulta a la Corte.
C) Por otro lado, el fallo de la Suprema Corte invocado por la oposición es de un trámite de sanción de leyes que habría sido reconocida la legitimación para obrar de los senadores. Pero este es un caso distinto, pues se trata de un acto complejo del Poder Ejecutivo que remite el pliego al Senado que lo trata. Por tanto, no existe la pretendida incertidumbre institucional.
D) Los accionantes no tienen privilegio alguno en cuanto a la legitimación. Demandando a la Provincia no los cubre ningún fuero especial. Sólo debe acreditar el interés legítimo, que si bien se produjo con la apertura del caso “Halabi”, por la Corte Nacional, no se logra acreditar tal legitimidad del interés. El interés de los peticionantes está en el debate y no en la consulta previa a otro poder estatal. La Corte no es un órgano de consulta. Debe existir un caso concreto, que aquí no existe, como se declaró por la Corte federal, recientemente en el caso “Fernández de Kirchner”.
E) Los accionantes no pueden recurrir a la Suprema Corte para que ésta les diga si es o no constitucional la remisión del pliego por el Ejecutivo al Senado. Se transforma al Alto Tribunal en un “suprapoder” ajeno a la división de poderes establecido por el art. 12 de la Constitución Provincial.
F) En cuanto a la medida cautelar, creemos que la misma no cumple con un requisito básico en este tipo de medidas. No acompañan, los peticiones, ni menos ofrecen ninguna contracautela, cuando el art. 112 inc. III del Código Procesal Civil obliga a los peticionantes a “otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el Tribunal”. En el caso planteado se ha omitido la contracautela y ello es un requisito fundamental para la procedencia de cualquier medida cautelar para responder a los daños y perjuicios que tal pedido pueda ocasionar.
G) Aunque no he compulsado el expediente, dicho fallo deberá ser resuelto por conjueces subrogantes atento a que no pueden, por una cuestión de incompatibilidad, los actuales ministros de la Suprema Corte entender en el asunto pues les comprenden las generales de la ley.
Finalmente emito mi opinión. Creo que los peticionantes, con el debido respeto, han equivocado el planteo de entender que la Dra. María Teresa Day no ha cumplido con los requisitos de antigüedad en la profesión de abogada.
La solución al tema está en el art. 143 (por supuesto que es previo al art. 152 inc. 3 del mismo cuerpo constitucional) que dice, en su parte pertinente: “Las antigüedades requeridas por los artículos 152 a 155 de esta Constitución, para ser magistrados o funcionarios del Poder Judicial, salvo el caso de los nativos de la Provincia, deben referirse al ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura”. Esta norma se aprobó por unanimidad y sin discusión en la Convención Reformadora de la Constitución en 1965.
Es así pues en ese año no había egresado ningún abogado de la Universidad privada de Mendoza a punto tal que el constituyente de 1965 señaló que debían ser abogados egresados de “Universidad Nacional”. Y en dicho año sólo juraron como abogados la escasa cantidad de 65 profesionales.
Además agregamos en apoyo de lo precedentemente dicho, que la antigüedad para ser Fiscal de Primera Instancia, Asesor de Menores, Defensor de Pobres y Juez de Paz Letrado, se requiere sólo de un año de ejercicio en la profesión “o empleo en la magistratura”, para el que se requiera la calidad de abogado (art. 155 Const. Prov).
En síntesis, creemos haber probado que la Dra. María Teresa Day tiene cumplimentados los requisitos para ser miembro de la Suprema Corte por haber ejercido desde 1995 los “servicios en la magistratura” y por ende, no corresponde el planteo de los peticionantes que han tomado el equivocado sendero para accionar utilizando la carrera de abogacía.
Por lo expuesto, se encuentra perfectamente la Dra. María Teresa Day para el acuerdo senatorial y estoy seguro que honrará con su ministerio la sagrada misión de dar a cada uno lo suyo.
