La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado tres sentencias, en 1987, que reconoce los usos en Mendoza y que ahora se desnaturaliza, y 2017 y 2020, que Mendoza pierde, respecto del Río Atuel. La Corte demanda la “recomposición del ecosistema del noreste pampeano”, sin definirla con precisión, lo que, lejos de resolver la cuestión, abre las puertas a futuros pleitos. Esta orden surgió de un proceso en el que no se hizo a lugar a la solicitud de Mendoza de que la causa se abriera a prueba.
La fundamentación de la decisión ha sido selectiva y parcial en lo que hace tanto al derecho nacional como comparado. Mientras tiene en cuenta derechos futuros y de incidencia colectiva no valora los derechos subjetivos vigentes de los usuarios. Con neologismos y conceptos abstractos desprecia la historia, la cultura y la población local del oasis creado por el hombre. Ignora las prácticas mundiales en lo que hace al uso del agua en zonas áridas, que requieren del riego para la sostenibilidad social y económica de sus poblaciones. El dictamen permitirá cuestionar el riego en todo el territorio nacional, pues regar tiene siempre efectos ambientales.
El proceso falló en establecer un diagnóstico que defina y cuantifique la naturaleza del problema denunciado. Se ordena una transferencia de agua de Mendoza a La Pampa sin compensación económica, y sin merituar los daños y costos que causará en Mendoza. Ordena asegurar un caudal de 3.2 m3/s en el límite de la Pampa. Esto exigirá soltar caudales mucho mayores, produciendo el abandono de infraestructura, de grandes áreas de riego y de usos humanos, e industriales. Adicionalmente se ordena la realización de obras, un gasto de cuestionable viabilidad y rentabilidad financiera, económica y ambiental. Alterar el régimen de recargas del Atuel mediante esas obras afectara la sustentabilidad de reservas faunísticas del lago norte El Nihuil y de la Laguna de Llancanelo, sitio Ramsar de valor global que depende de la recargas subterráneas desde el Rio Atuel.
Las sentencias no consideran que la inserción del agua en los procesos socioeconómicos es una conjunción virtuosa y frágil que depende de factores múltiples, incluyendo el recurso mismo, estabilidad, tiempo de maduración, políticas públicas, capital, trabajo y sacrificio, instituciones y visión política. En el mundo árido la agricultura irrigada es la base de procesos culturales y sociales de creación de valor, empleos, previsión social, e impuestos a lo largo de las cadenas económicas nacionales.
Estos fallos comprometen la seguridad de los derechos reconocidos en 1987 y crean inseguridad jurídica respecto de las concesiones de aguas otorgadas por Mendoza (cuyos derechos constitucionales han sido reconocidos por leyes nacionales como la 12.650, y las de concesiones hidroeléctricas de los años noventa). Comprometen riqueza creada, en un país endeudado, con altos niveles de pobreza y desempleo. Al ordenar obras enormes para trasladar el agua del Atuel 160 km hasta el límite a La Pampa, comprometen gastos, e invaden la esfera de los poderes del legislativo y el ejecutivo sin realizar una evaluación de costos de oportunidad de estas inversiones, ni de su eficiencia económica y ambiental.
La Corte hace referencia al derecho comparado y a su facultad para crear el derecho aplicable al caso, citando EE.UU. Pero el rango de factores que tiene en cuenta la Corte estadounidense, y las pruebas consecuentes, superan en mucho el reduccionismo de las sentencias argentinas. Estas solo tienen un enfoque hidrocéntrico. La Corte no se hace cargo de que crear derecho implica una responsabilidad política, económica y social, en que debe considerar múltiples factores, no sólo lo ambiental virgen por contraste con lo ambiental integrado por el hombre y su trabajo.
En Estados Unidos, en casos similares, se consideran, sin ánimo limitativo, población y sus movimientos, protección de usos y economías existentes, y costos y beneficios relativos, entre las partes e implícitamente en la Nación. Estos delicados ajustes se aplican aún en casos en los que se reclaman reposición de caudales ambientales. Los casos norteamericanos citados en las sentencias de 2017 y 2020, no tratan de riego, ni de su socio-economía. En lo que hace a riego la Corte estadounidense, en el caso Florida c/ Georgia, exige que se consideren todos los factores, no solo los ambientales, enfatizando que un decreto a favor de Florida sólo puede prosperar si los beneficios substancialmente superan el daño a Georgia. Todo ello con procesos probatorios amplios y ajustados a la magnitud de la problemática. En contraste, los fallos del Atuel enfrentan su responsabilidad con una visión monotemática y sesgada, sin economía, sin sociedad, sin gente, sin costos sociales y sin apertura a amplia prueba.
España considera transferencias entre usos y ambiente. Pero su enfoque no es reduccionista. Las transferencias se fijan en planes hidrológicos que exigen considerar la economía del área de planificación, concertar con titulares de concesiones vigentes, ver la eficiencia y la viabilidad económica de obras, y limitar daños económicos, salvo compensación.
Todo esto está conspicuamente ausente en el panteísmo de las sentencias argentinas que dejan de lado la propiedad privada, el derecho al trabajo y la validez de los actos provinciales dentro de su esfera.
Se interpreta sesgada y estrechamente el derecho aplicable y en forma egregia se resuelve como si la situación económica y social fuera boyante, y las áreas regadas del país fueran una injuria ambiental. Sin riego el Oeste argentino no se hubiera integrado a la estructura socioeconómica nacional. Fue la base de los asentamientos sociales y de las economías regionales. Ahora está en riesgo.
*El autor es Abogado. Fue Asesor en Derecho de Aguas de las Naciones Unidad.
