Otro caso de gestación por sustitución de vientres fue noticia y volvió a evidenciar el vacío legal en que se encuentra esta práctica que sin dudas sucede. Una pareja de varones de Buenos Aires tuvo un hijo que hoy tiene 3 años a partir de una subrogación de vientre. Quien lo facilitó fue Cintia, una mendocina y se concretó con esperma de uno de los varones y óvulos donados. Pese a que la Justicia lo había avalado en primera instancia ahora una fiscal lo apeló para señalar que la mujer gestante es la progenitora. Todos envueltos en un limbo jurídico que deja las decisiones en manos del criterio de cada juez.
Al no existir normativa al respecto debe apelarse a medidas judiciales que apliquen a cada caso por lo que estas técnicas se encuentran judicializadas.
En Mendoza, ya hay 5 fallos al respecto y dos en proceso. De ellos, todos han resultado favorables pese a que intervinieron 4 jueces diferentes. Por otra parte a nivel nacional se estima que son cerca de 40 y obtuvieron resultados en el mismo sentido.
La doctora Eleonora Lamm, máster en Bioética y Derecho y Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza explicó la causa fundamental. En el 98% de los casos la persona gestante no aporta el material genético lo que facilita la toma decisión favorable. Cuando sí ha sucedido es más complejo.
Algunas personas que tienen posibilidades económicas optan por acceder a este recurso en países donde es legal. Tal el caso de Marley y de Flor de la V, por mencionar algunos más mediáticos.
Los mendocinos corresponden a dos parejas heterosexuales que recurrieron a personas conocidas y una pareja de médicos heterosexuales que recurrió a la mamá de un paciente de uno de ellos. Otro fue el de una abuela que dio a luz a sus nietos trillizos y otra pareja heterosexual que recurrió a la hermana de la mujer.
Quedan dos pendientes de resolución, uno de los cuales es una pareja de varones.
Un proyecto presentado en la Legislatura local define la gestación por sustitución como la técnica de reproducción humana médicamente asistida mediante la cual una persona gestante recibe la transferencia de un embrión y lo gesta hasta el nacimiento, supliendo la incapacidad de gestar o de llevar un embarazo a término de una persona o pareja con el fin de que el niño nacido tenga vínculos de filiación con los comitentes.
A la deriva
Lo que no está prohibido está habilitado, esa sería la consigna. Sin embargo, no es tan simple que no haya un marco normativo lo que en definitiva resta equidad y garantías.
Lamm señaló que la jurisprudencia suele estar a favor pero esto no es suficiente: “está empezando a recorrer un camino pero no es seguro porque depende del juez que toque y eso viola el principio de igualdad. Seguimos creyendo que gestar es sinónimo de maternidad y de criar pero cuesta romper con estas normas heteronormativas y heteropatriarcales”.
La abogada Fabiana Quaini es de Buenos Aires e intervino en el último caso que tomó trascendencia, el cual fue el primero en el país de una pareja homosexual. La profesional ha participado de varios caos en el país incluso de tres en Mendoza.
Resaltó en diálogo con Los Andes que las causas se resuelven en general en primera instancia pero que siempre existe el riesgo desde sectores más ortodoxos. Ya sea porque el juez opina en contrario a la solicitud o porque la resolución favorable luego es apelada.
"El problema que tenés es que cada juez interpreta de la manera que quiere; en este caso en primera instancia salió a favor y una fiscal apeló como ya había apelado otro caso de una pareja homosexual", comentó.
Pero en definitiva "uno quiere ampliar una familia no estar años en la Justicia", subrayó y consideró que uno de los principales factores por los que no se regula son cuestiones religiosas.
En el proyecto del Código Civil y Comercial que fue modificado en 2017 se incluía un artículo -el 662- que regulaba la subrogación de vientre. Sin embargo este fue eliminado y las cosas quedaron en el limbo una vez más.
Por ello se trata -como se puede- de resguardar el vínculo y darle garantías al niño y al resto de las partes, no sólo por al identidad sino incluso en caso de herencia.
“Hay un grupo del feminismo que no está de acuerdo así como también sectores eclesiásticos. Con este vacío legal se continuó judicializando la situación porque hoy el Código Civil establece la filiación con la persona que da a luz”, detalló Lamm.
Explicó que puede buscarse una medida judicial en tres instancias. Antes de que se produzca el embarazo, durante o con posterioridad al nacimiento, pero consideró esta última opción como la más complicada. Asimismo dijo que la mayoría de los casos de la provincia lo han hecho en la primera.
En tanto Quaini dijo que a nivel nacional la mayoría llega a la Justicia después del nacimiento del bebé y que hacerlo antes a veces no tiene sentido debido a los largos plazos que se toma la Justicia argentina para fallar.
En CABA se puede inscribir al bebé con nombre de la pareja
La abogada Fabiana Quaini comentó que desde octubre pasado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puede inscribirse el bebé directamente a nombre de la pareja que buscó al niño y no de la persona gestante.
Una resolución del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad determinó que puede hacerse en el Registro Civil sin solicitar intervención de la Justicia. Por eso la abogada señaló que muchos eligen tener allí al bebé para ahorrase trámites, tiempo y complicaciones.
Crítica desde sectores referentes del feminismo
Hay sectores del feminismo que se oponen a esta técnica por considerar que se trata de apropiarse del cuerpo femenino para usarlo como una especie de incubadora. "Desde La Colectiva estamos totalmente en desacuerdo porque no deja de ser explotación de nuestros cuerpos, de nuestras decisiones, son violaciones a costa de garantizar los derechos de unas personas violando otros derechos", señaló Laura Chazarreta, referente de la organización.
"Estamos en un sistema patriarcal en el que las mujeres quedamos totalmente vulnerables y no es casualidad que el alquiler de vientres sucede sobre las mujeres más jóvenes y más pobres en todos los lugares del mundo", agregó. Dijo además que esa desigualdad estructural, tanto económica como patriarcal es imposible pensar en toma de decisiones libres sino que se mercantiliza la explotación de los cuerpos que se vuelven mercancía.
Proyecto en la Legislatura provincial
En abril, el senador Samuel Barcudi presentó un proyecto con la intención de regular el asunto en la provincia. Fue elaborado con referentes en la temática y aunque esperaba tratamiento en mayo no sucedió. Hoy se hará en la comisión de Legislación y Asuntos Constitucionales.
El proyecto en el artículo 1 deja sentadas garantías para los derechos de las personas intervinientes: de la persona gestante a decidir sobre su propio cuerpo, también de los comitentes en cuestiones tales como constituir una familia y garantizar un marco jurídico para la filiación con el niño o niña. Pero en primera instancia se garantiza "el respeto al interés superior del niño por nacer, su derecho a la identidad, la información sobre su origen, la inscripción inmediata luego del nacimiento materializando su derecho al nombre y nacionalidad, como el derecho a ser cuidado por sus padres".
Sobre la persona gestante aclara que no debe aportar sus gametos, debe haber dado a luz al menos un hijo con anterioridad y tener una edad comprendida entre los 25 y los 40 con excepción que aquellos casos que cuenten con aval médico. Señala que puede ser familiar directo o no de uno de los comitentes, es decir quienes tienen voluntad procreacional pero no pueden gestar. Sobre estos últimos expresa que pueden ser una pareja casada o no, cualquiera sea la orientación sexual o identidad de género. Deben tener una residencia mínima de dos años en la provincia. Además se crea por cada Circunscripción Judicial un Equipo Multidisciplinario de Gestación Subrogada y un Registro Provincial de Gestación Subrogada dependientes ambos del Poder Judicial de la provincia.
“Todo acuerdo de gestación por sustitución debe ser judicialmente homologado”, advierte mientras que un juez debe avalar el cumplimiento de los requisitos. El acuerdo no puede tener carácter lucrativo o comercial aunque se establecerá un acuerdo económico compensatorio entre el/ los comitentes y la persona gestante. El Acta de Nacimiento del niño consignará el vínculo de filiación con la/s personas comitentes, sin dejar constancia del nombre de la persona gestante.
